Orientadora: DEBORAH MARQUES PEREIRA[1]

RESUMO: O estudo em comento discute uma temática diferenciada, possui em seu contexto elementos provocativos a serem deliberados e discutidos voltados a teóricas diversas acerca dos direitos do nascituro, a problemática é com relação em que casos tem-se a aplicação da teoria Concepcionista, a qual apresenta soluções variadas buscando basear-se na doutrina, tendo em  vista que a legislação é vaga com relação ao presente estudo. A presente temática é de suma relevância social, e ao não ser observada pode ferir o princípio do direito à vida, diante disso a presente pesquisa foi desenvolvida a partir de análise cientifica, doutrinária e jurisprudencial com posterior compatibilização, e tem como objetivo demonstrar e discutir sobre a divisão das teorias voltadas ao mesmo tema, bem como sua devida aplicação ao caso concreto, observando o linear jurídico acerca deste, tendo em vista que não existe um consenso pelos tribunais na aplicação da teoria Concepcionista.

Palavras- Chave: Proteção ao Embrião; Nascimento Com Vida; Inicio da Personalidade.

ABSTRACT:  The study in question discusses a differentiated theme, it has in its context provocative elements to be deliberated and discussed, focusing on the different theories about the rights of the unborn child, the problematic is with regard to which cases one has the application of the Conceptionist theory, which presents varied solutions seeking to be based on the doctrine, considering that the legislation is vague in relation to the present study. The present theme is of great social relevance, and if not observed can harm the principle of the right to life, the present research was developed from scientific, doctrinal and jurisprudential analysis with later compatibilization, and aims to demonstrate and discuss on the division of theories directed to the same subject, as well as their due application to the concrete case, observing the legal linear about this one, since there is no consensus by the courts in the application of the Conceptionist theory.

Keywords: Protection to Embryo; Birth With Life; Personality Initiation.

1 INTRODUÇÃO

A contemporaneidade é visada por ter perpassado um contexto histórico metamórfico, sendo imprescindível resaltar as visões e teorias diversificadas acerca da mesma temática. O propósito de notoriamente se ter muitos olhares voltados a determinado tema sempre ocorreu a partir da tentativa de solucionar problemas ou tentar evitar que estes tivessem possibilidades de existir (DIAS, 2017). Não obstante o direito como ciência social aplicada, e, mais ainda como pacificador social (SOUZA, 2012), entre mudanças e reformulações dos mais variados temas, possui em si uma temática que é de grande importância e debate para os civilistas, a questão dos direitos da personalidade: direito ao nascituro (DINIZ, 2014).

De acordo com o Código Civil de 2002, o Nascituro é um direito entrelaçado a personalidade, vez que esta que lhe põe a salvo, no entanto existem ponderações diversas acerca da temática, como por exemplo, as visões: Natalista que é adotada pelo próprio Código Civil, a Condicional e a Concepcionista, no entanto os tribunais julgam conforme seu entendimento, ponderando ao analisar o caso concreto, vez que este é o centro das analises e para este é preciso voltar seu olhar ao aplicar as teorias do Nascituro (BRASIL, 2017).

Acerca da teoria Concepcionista do nascituro é preciso verificar em que contexto estará sendo aplicada, a análise pode ser diversificada entre os tribunais e por doutrinadores, no entanto como já foi dito é preciso analisar com precisão o caso em que este será tramitado (DINIZ, 2014).

Destaca-se que o fator segurança monetária e o direito a vida, se fazem necessários para garantir a existência e sobrevivência, estes fatores já existem á muito tempo, no entanto tem-se notavelmente sido observado e discutido na atualidade. De acordo com Diniz (2014), a finalidade de garantir a existência e sobrevivência, porém, a par dos direitos patrimoniais e dos direitos pessoais à pessoa natural tem direitos da personalidade, de forma clara e objetiva é mister salientar que à vida humana deve ser levada em conta acima de qualquer outra temática do ordenamento jurídico (DINIZ, 2014).

A teoria Concepcionista foi tida em observância para alguns direitos de forma delimitada, o que seria dependente do nascimento com vida, como é o caso dos direitos patrimoniais. Esta temática foi tida com outros olhares e concepções diferentes pelo fato de o Código Civil de 2002 tratar de forma vaga o tema. Diniz (2010) conceitua o nascituro como sendo aquele que ainda não nasceu, mas que há de nascer, e cujos direitos à lei põe a salvo.

A objetividade de forma geral da presente exposição é demonstrar quais são os parâmetros da visão Concepcionista, e, de forma específica analisar quais são as circunstancias pela qual essa teoria é observada e em quais casos aplicada, em vista de o quão complexo a teoria Concepcionista é, e a pouca abordagem/adesão existentes acerca desta temática, partindo dessas reflexões destaca-se a relevância social e a importância da temática que originou o presente estudo, ou seja, a análise da teoria Concepcionista e o direito a vida nela contido.

2 ANÁLISE DA TEORIA CONCEPCIONISTA NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

Ao tratar sobre a temática, Diniz (2014) exemplifica por meio de comparação entre o código civil brasileiro e os códigos existentes e vigentes em outros países, apontando que o código civil brasileiro afastou determinadas hipóteses dispondo em seu art. 2º que a personalidade jurídica inicia-se com o nascimento com vida, ainda que o recém-nascido venha a falecer instantes depois.

Nesse sentido Diniz (2014, p. 225) diz que, “pela resolução nº 1/88 do Conselho Nacional de Saúde – CNS, o nascimento com vida é a expulsão ou extração completa do produto da concepção”. Após análise descrita acima, ela termina com seguinte apontamento “Conquanto Comece do nascimento com vida (RJ 172:99) a personalidade civil da pessoa, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC, art. 2º)”(DINIZ, 2014, p. 225).

Coaduna-se com essas reflexões Luna (2009, p. 310) quando ressalta que “apenas no século XX, afirma-se explicitamente o conceito de proteção do embrião desde a concepção, designado de “direito à vida”, tendo por pressuposto a hominização imediata”. Desta forma é possível analisar que a temática trouxe apontamentos relevantes para a proteção do nascituro desde a concepção, com a pretensão em extinguir os agravos contra o nascituro.

Contudo, ressalta Luna (2009, p. 311) que “a construção do feto como pessoa potencial e individual se vale de um raciocínio teleológico, [...], de modo que, no momento da concepção, seu curso de vida já estaria mapeado geneticamente. A individualidade do feto mostra-se no conceito de viabilidade”. Dessa perspectiva, Melo (2005) apud Luna (2009) discorre que no seio jurídico o embrião já é assegurado, tendo como inviolável o direito a vida.

Em função disso Chinelato (2004, p. 90) salienta que “o tema nascituro é pouco tratado no Brasil, [...] é relevante e atual. Nascituro é a pessoa por nascer, já concebida no ventre materno. Tratando-se de fecundação ‘in vitro’". A temática do nascituro ainda é motivo de debates, pois a partir desta, existem três divisões teóricas, a Natalista que conforme aponta Venosa (2010) e Nader (2016) tem-se como inicio da personalidade sendo a partir do nascimento com vida; resguardando os direitos do ser em formação e que incluso é a teoria universal, ou seja, adotada pelo Código Civil de 2002.

Existe também a teoria Condicional que é descrita de acordo com Nader (2016), no qual os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais, ao nascimento com vida; e Concepcionista conforme pondera Diniz (2014), o direito do nascituro é posto a salvo pela lei desde a concepção.

A partir desses levantamentos, Venosa (2010) explica que embora o Código Civil de 2002 disponha a respeito do nascituro, não concebe como personalidade, mas, sim que põe a salvo seus direitos conforme art. 2º. Para Venosa (2010, p. 137) “o nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido, e que poderá ser sujeito de direitos no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual” ele aponta dois outros fatores de suma importância que é a questão do regime protetivo que abrange mais de uma das áreas das ciências jurídicas, sendo tratado tanto pelo Direito Civil quanto pelo Direito Penal, embora ainda não possua em sua totalidade os requesitos da personalidade (VENOSA 2010).

Dessa perspectiva Casali (2007, p. 64) discorre que “[...] há necessidade de se fazer uma análise da proteção ao nascituro no sistema legal brasileiro, discutindo a qual dessas teorias se amolda, [...] para justificar o início da personalidade”.

Pode-se inferir, com Venosa (2010) que de acordo com o Código Civil de 2002, o nascituro ainda que não seja considerado pessoa, possui a proteção legal de seus direitos desde a concepção.

3 A TEORIA CONCEPCIONISTA, A DOUTRINA E A ATUAÇÃO DO STJ

Ao buscar verificar a temática em informe jurisprudencial, contidos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça – STJ, foi possível depreender que a teoria Concepcionista é adotada quando há relação com crimes cometidos contra o nascituro conforme Resposta 1.415.727-SC, Relato do Ministro Luis Felipe Salomão STJ[2] que predispõe da seguinte forma:

[...] o crime de aborto (arts. 124 a 127 do CP) sempre esteve alocado no título referente a "crimes contra a pessoa" e especificamente no capítulo "dos crimes contra a vida". Assim, o ordenamento jurídico como um todo (e não apenas o CC) alinhou-se mais à teoria concepcionista - para a qual a personalidade jurídica se inicia com a concepção, muito embora alguns direitos só possam ser plenamente exercitáveis com o nascimento, haja vista que o nascituro é pessoa e, portanto, sujeito de direitos - para a construção da situação jurídica do nascituro, conclusão enfaticamente sufragada pela majoritária doutrina contemporânea (BRASIL, 2014, s.p. Apud Dias, 2017 p. 270).

Nesse sentido salienta-se o apontamento de que o nascituro ao ser tratado como um ente que há de nascer recebe uma maior atenção do judiciário, e no caso em questão, pela corte superior da área civil, de acordo com essa análise, Casali (2007, p. 63) dispõe que “o nascituro é o que irá nascer; em outras palavras, o feto durante a gestação: não é ele ser humano - não preenche ainda o primeiro dos requisitos necessários à existência da pessoa, isto é, o nascimento; mas desde a concepção, já é protegido”, disso decorre as controvérsias existentes no Direito Civil brasileiro com relação a presente temática.

Acerca desse tema Nader (2016) aponta que embora o Código Civil de 1916 e 2002 adotem a teoria Natalista, o legislador possuía a alternativa de fixar a partir da concepção ou nascimento com vida a proteção ao nascituro ou embrião, nesta linhagem de pensamento, ele sustenta o exposto apontando que Teixeira de Freitas e Clovis Bevilaqua como civilistas de expressão defendem a teoria concepcionista.

Destarte Chinelato (2004) aponta que Clovis Bevilaqua aproximou-se bastante da teoria concepcionista em seus apontamentos, deixando à margem de suas indagações contrapondo que os Direitos da Personalidade -entre os quais se inclui, primordialmente, o direito à vida - direitos absolutos, incondicionais, não dependem pois, do nascimento com vida, nesse sentido percebe-se que o tema é debatido por diversos doutrinadores e que embora sejam voltados ao mesmo tema -nascituro- não existe um consenso entre eles.

Por tanto de acordo com a explicação referente a presente temática e explicações de forma comparativa e compatibilizante acerca dos doutrinadores bem como o relato do ministro do STJ, demonstra que embora essa teoria ainda que não seja aceita amplamente deve ter um linear voltado ao caso concreto e analisado, observando o quadro fático, visto que não há um consenso exato no Direito Civil Brasileiro, pelo qual ao extrair a essência do Código Civil o mesmo deixa abertas possibilidades de adoção das teorias existentes.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Considerando a problemática com relação à aplicação da teoria Concepcionista ao caso concreto obteve-se a compatibilização por meio do entrelace entre o Código Civil, as teorias contidas nas Doutrinas de Direito Civil – Parte Geral, artigos científicos indexados em revistas que discorrem acerca da presente temática, e o caso concreto descrito pelo STJ conforme exposto na presente pesquisa.

É mister salientar, ainda que hajam lacunas na legislação civilista e mesmo que os doutrinadores apontem teorias diversas, em determinadas matérias o pensamento destes acaba por cominar em uma única resposta que muitas das vezes norteia e perpassa a mesma temática, no caso descrito pela jurisprudência conforme citado, a teoria Concepcionista foi adotada em virtude da análise do quadro fático, vez que trata-se de atentado contra a vida da pessoa, por conseguinte percebe-se que o Código Civil está alinhado a teoria Concepcionista para que este ramo do Direito possa ter eficácia em sua aplicação, voltado ao linear dos parâmetros jurídicos.

Contudo é válido resaltar que devido à ausência de apontamentos e definições no Código Civil de 2002, também os doutrinadores apontam olhares variados a cerca da temática, isso ocorre pelo fato de não se ter um caso único em que se deva ser aplicado, mas, cada caso tendera a alinhar-se a uma das três teorias, no entanto como descrito na presente pesquisa, observa-se que a teoria Concepcionista por ser um tema que não possui um consenso tendera a ser aplicada sempre quando houver atentado contra a vida, ou seja, atingir o direito ao nascituro.

A partir do exposto, salienta-se que os doutrinadores por apontarem o nascituro como um direito vital, os tribunais buscam alinhar-se a esta teoria no que se refere aos atentados contra a vida daquele que ainda não nasceu, mas que há de nascer.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: , acessado em: 14 abr. 2017.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: , acessado em: 14 abr. 2017.

CASALI, Nely Lopes. O nascituro no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Jurídica Cesumar. Mestrado, v. 4, n. 1, p. 63-68, 2007. Disponível em: , acessado em: 14 abr. 2017.

CHINELATO, Silmara JA et al. Bioética e direitos de personalidade do nascituro. Scientia Iuris, v. 7, p. 87-104, 2004. Disponível em: acessado em: 14 abr. 2017.

DIAS, Felipe Teixeira. Direitos do nascituro: a aplicação da teoria concepcionista. Conteúdo Jurídico, Brasilia-DF: 09 maio 2017. Disponível em: . Acesso em: 14 abr. 2017.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: vol.1: Teoria geral do direito civil. Saraiva, 2014.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico universitário. Saraiva, 2010.

LUNA, Naara. Fetos anencefálicos e embriões para pesquisa: sujeitos de direitos?. Estudos Feministas, v. 17, n. 2, p. 307-333, 2009. Disponível em: acessado em: 14 abr. 2017.

NADER, Paulo. Curso de direito civil: parte geral. Grupo Gen-Editora Forense, 2016.

SOUZA FILHO, Luiz Fernando Ferreira de. Pacificação/administração de conflitos sociais e a realização da justiça. Revista EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 24-35, 2012. Disponível em: acessado em: 14 abr. 2017.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, v. 10, 2010.